OAB: Comentários do gabarito da 2ª fase do XXXIV Exame de Ordem.

OAB: Com a publicação do Gabarito Preliminar das áreas de 2ª fase do XXXIV Exame de Ordem, os professores do MeuCurso, após uma análise inicial, identificaram algumas inconsistências e argumentos alternativos ausentes no padrão preliminar publicado pela FGV.

Assim, com a finalidade de colaborar com o Exame de Ordem, seguem as considerações e sugestões para a correção dos itens no momento da elaboração dos espelhos.

 

CIVIL

Peça prático-profissional – comentários dos Profs. Darlan Barroso e Carol Macaubal

Em relação à peça, o gabarito preliminar contém as seguintes inconsistências:

  • Preliminar de apelação – erro grave do padrão de resposta.

O padrão preliminar constou que o candidato deveria ter alegado a matéria acerca da arbitragem em sede de preliminar de apelação, em conformidade com o § 1º, do art. 1009, do CPC. No entanto, o referido tópico recursal não se enquadra na hipótese de preliminar. Como sabemos, as preliminares de apelação versam sobre questões processuais que não foram objeto de recurso na fase de conhecimento, dado o não cabimento de agravo de instrumento. Não foi o que ocorreu no caso trazido na prova de civil. A questão da arbitragem foi o ponto central da sentença de extinção do feito e, portanto, não tem nenhuma relação com a preliminar do art. 1009, § 1º do CPC.

Dessa forma, como meio de correta atribuição de pontuação na correção, a banca deveria considerar a resposta dada como mérito recursal e, já que o gabarito conteve o grave erro, também admitir a pontuação para aqueles que fizeram na forma de preliminar (mesmo que inadequado).

 

  • Ausência de fundamentos pertinentes

No que diz respeito à convenção de arbitragem, artigos relevantes sobre a questão não constaram no padrão de resposta, a saber: art. 337, §5 do CPC que veda o juiz de ofício conhecer sobre convenção de arbitragem e art. 51, VII do CDC que diz respeito a nulidade da cláusula de compromisso arbitral compulsória em relação de consumo, devendo, portanto, ser considerados na atribuição de pontuação no espelho definitivo, mesmo em caráter alternativo, como de praxe, com a utilização de “OU”.

 

 

Questões – prof. Conrado Paulino

Questão 01

Na parte A), ao dispor que “na hipótese de procedência do pedido de exoneração”, o enunciado parte do pressuposto de que houve sentença favorável ao devedor, ou seja, exonerando o pensionamento. O questionamento a seguir é “a partir de quando Mária ficará desobrigado a pagar os alimentos”, o que pode ser respondido pelo enunciado da Súmula n. 621 do STJ, reforçado pelo art. 13, § 2º da Lei n. 5.478/68, que determinam que a sentença que exonera o alimentante retroage à data da citação, independentemente dos efeitos da apelação.

Da forma como posta no gabarito divulgado, o entendimento parece ser o de que a obrigação não mais seria devida a partir da intimação do devedor sobre a sentença e a depender do efeito da apelação, o que não é correto no caso descrito. Na segunda parte do questionamento, sobre eventual devolução dos valores pagos, aplica-se, novamente, o mesmo enunciado sumular, o qual veda a possibilidade de compensação e repetibilidade dos alimentos, partindo da retroatividade dos efeitos da decisão.

 

Para o item B), que questiona o mecanismo para Mario deixar de pagar os alimentos, de acordo com o enunciado e com o gabarito, o mecanismo processual que daria maior celeridade ao pedido o autor seria, de fato, a tutela provisória de urgência, porém com base no art. 300 do CPC, não no 303 do CPC.

Trata-se de erro material grave no gabarito, com indicação equivocada do fundamento legal da medida processual adequada. A medida cabível, pelo próprio enunciado, seria a tutela de urgência, mas não tem relação com o art. 303 do CPC que disciplina o procedimento da tutela antecipada de urgência requerida de forma antecedente.

Seria caso de tutela provisória de urgência incidental, requerida na petição inicial, com base no art. 300 do CPC, devendo demonstrar a probabilidade do direito (alterações das possibilidades de quem paga e necessidades de quem recebe a pensão, que justificam sua revisão e exoneração, nos termos dos arts. 15 da Lei 5.478/68 e 1.699 do CC) e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (sobretudo em razão da irrepetibilidade dos alimentos, forte na Súmula 621 do STJ).

Assim, o espelho de correção merece ajuste em relação à fundamentação do item.

 

TRABALHO

Peça prático-profissional – Prof. Renato Sabino

Plano de saúde do empregado foi cortado quando ele foi afastado das funções. No dia em que retornou do afastamento foi dispensado. Tutela provisória nos dois pontos a saber: 1º pedido: reintegração ao cargo em virtude da dispensa;  2º pedido: restabelecimento do plano de saúde.

Assim,  quando o empregado pede a reintegração ao cargo automaticamente estão/devem ser restabelecidos todos os direitos aos quais o empregado faz jus.

Retomada do: VT, VA, Salário, plano de saúde.

A prova não está errada em pedir o restabelecimento do plano de saúde, contudo não deveria se colocar uma pontuação própria destinada a esse pedido (pois estão implícitos no pedido de reintegração).

Caso contrário todos os pedidos de retomada deveriam ser feitos 1 a 1 (aos quais são corolários da reintegração). Plano de saúde suspenso devido ao afastamento do empregado contraria a súmula 440 TST:

Nº 440 AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. RECONHECIMENTO DO DIREITO À MANUTENÇÃO DE PLANO DE SAÚDE OU DE ASSISTÊNCIA MÉDICA – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012.

 

Questão 4-B

Até 20/09/2019, o art. 74, §2º, da CLT, determinava que a empresa estava obrigada a controlar o ponto de seus empregados sempre que contasse com mais de 10 trabalhadores por estabelecimento. Dessa forma, até essa data, no caso em tela, o ônus de demonstrar a jornada de trabalho seria do empregador – e, não tendo sido juntados os cartões de ponto, presume-se verdadeira a jornada da inicial (conforme Súmula 338, I, TST).

Porém, a partir da data acima mencionada, a Lei 13.874/19 promoveu alteração no art. 74, §2º, da CLT, passando a prever que o controle seria necessário apenas para estabelecimentos com mais de 20 empregados – o que não era o caso da ré.

Assim, a partir de tal data, caberia ao reclamante o ônus de demonstrar a jornada alegada na inicial.

 

CONSTITUCIONAL

Questão 1-A

O padrão de respostas preliminar apontou se tratar de vício formal orgânico por violação de competência legislativa de estado membro.

O gabarito está parcialmente correto e merece ampliação.

1 – A competência para legislar sobre gás canalizado não é privativa dos estados membros. Petróleo e gás são englobados na competência legislativa da União sobre recursos minerais, art. 22, XII, CF.

Prova disto é a lei federal 14.134/2021, que trata sobre o transporte de gás natural, e destina um capítulo e diversos artigos sobre o tema “gás canalizado”. O Decreto que regulamenta a referida lei, Decreto Federal 10.712/2021 também destina capítulo ao tema;

2 – Além da competência legislativa, o art. 25, §2º, CF, versa sobre a prestação do serviço público de fornecimento de gás canalizado e a consequente fiscalização dele. Não poderia o município regular e fiscalizar a correta prestação, o que acarreta também em vício de inconstitucionalidade material.

Conclusão, a banca deveria considerar as possibilidades de indicação de vício formal orgânico por competência legislativa estadual e/ou federal, além do vício material em decorrência da prestação e fiscalização do serviço de fornecimento de gás canalizado ser estadual.

Questão 2-A

O padrão indicou a fundamentação do art. 102, I, “i”, CF.

Além dele também é legalmente possível a indicação do art. 988, II, do CPC. Portanto, o ideal seria que o espelho contemplasse a forma alternativa “ou”.

Questão 2-B

O padrão de respostas também deveria admitir a indicação do caput do art. 988 do CPC.

Questão 3-A

O padrão indicou a fundamentação no art. 30, IX, da CF, mas também é legalmente possível a indicação do art. 23, III, e art. 216, §1º, CF.

Questão 4-A

O padrão indicou o art. 20, I, da CF, mas também é possível a utilização do art. 20, II, da CF pela caracterização de terra devoluta necessária para a preservação ambiental.

 

TRIBUTÁRIO

Comentários do prof. Alessandro Spilborghs

Questão 1-B

A banca deveria ter considerado como corretas as seguintes fundamentações (de forma alternativa):

  • Conforme art. 57 do Decreto 70.235/72 cabe recurso de ofício.
  • Conforme art. 48, p. 3º c/c 49 da Lei 9.430/96 não cabe recurso, nem pedido de reconsideração.

Questão 2-B

O gabarito indicou como fundamento da resposta apenas o art. 149, IV, CTN, mas, acreditamos ser também possível art. 149, VIII, CTN, como resposta alternativa (“ou”).

 

ADMINISTRATIVO

Comentários do prof. Marcos Oliveira

Peça prático-profissional

Em administrativo, os subitens do B (peça) também são compreendidos pelos arts. 147 e 148 da 14133. Deveriam ser fundamentos legais alternativos e não acumulativos como a banca fez.

Questão 1-A

A questão 1-A faz uma pergunta objetiva sobre a possibilidade ou não da celebração de acordo de leniência com a segunda empresa, ou seja, se os requisitos estão preenchidos, conforme o art. 16, §1º, da Lei 12.846. Não há contexto, no assunto acordo de leniência delineado no item A, para se exigir do candidato a indicação do art. 5º. Não se questionou a prática de ato lesivo.

Questão 3-A

O padrão de respostas também deveria admitir a fundamentação pela simetria constitucional, art. 84, parágrafo único, da CF.

 

PENAL

Questão 2-A

O gabarito preliminar apontou como resposta correta apenas a violação ao sigilo profissional advogado-cliente com fundamento no art. 7º, I e II do EOAB. Embora o gabarito esteja correto, merece ampliação.

Tendo em vista que o questionamento era sobre a prova obtida, deve constar no espelho de respostas a ilicitude da prova, qual seja, a transcrição das conversas entre advogado e cliente, nos termos dos art. 5º, LVI, CF ou art. 157, CPP.

 

Questão 4-B

O gabarito preliminar apontou com correta a resposta de inexistência de prova do fato. Contudo o mais correto seria a tese de ausência de dolo e culpa por parte dos acusados, em razão de erro de tipo essencial inevitável, art. 20, caput do CP, uma vez que o crime imputado possui como elementar que a conduta do art. 273, §1º, qual seja, “expor à venda produto falsificado, corrompido, alterado ou adulterado”, e tanto Renato como Abel, pensavam estar expondo a venda produto em perfeitas condições para consumo, pois não foram informados pelo gerente da farmácia sobre o aviso recebido do fabricante. Assim, o argumento para a absolvição seria atipicidade, nos termos do art. 386, III, CPP.

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